王涌(中国政法大学教授) 来源：《新世纪》周刊2010年第16期
2010年4月16日，福建网民范燕 琼、游精佑、吴华英因诽谤罪获刑。这是一个标志性案件，它令人深思：中国刑法上的诬告陷害和诽谤罪名正承担着怎样的政治功能？
诬告陷害罪可能是中国的特产，在其他国家法律 中少见。美国法律中的诬告陷害（malicious prosecution）的概念，主要存在于侵权法中，且适用条件严格不涉及刑罚。
至于诽谤罪，虽然大多数国家有之，但已日渐没 落。诽谤罪在历史上的起源就是一个臭名昭著的故事。16世纪，英国国王亨利八世为打击政治异议者而设立诽谤罪。时过五个世纪，2010年1月，英国终于废 止了诽谤罪。在美国，虽然1962年《标准刑法典》保留了诽谤罪，但是，适用极少。目前，多数州已经废除了诽谤罪。但这两个罪名在中国却蕴含着旺盛的生命 力。翻开近年的案情记录，王帅案、吴保全案、邓永固案、彭水词案等，大多是公民“诬陷”和“诽谤” 官员。层出不穷的案例折射出政府与民众对立的严重状况。
参照法治成熟国家的经验，对这两类案件的裁决 应当严格遵循实际恶意（actual malice）规则和相当因由（Probable Cause）规则，以保障言论自由和舆论监督的法律环境。
在美国，为防止政府官员滥用诽谤罪名，继 The New York Times v. Sullivan民事判例后，最高法院在1964年Garrison v. Lousiana刑事判例中，确立了实际恶意规则，即：在诽谤官员的案件中，除非可以证明诽谤人具有实际恶意，否则诽谤罪不成立。
中国《刑法》第243条关于诬告陷害罪的规定 中，也鲜明地存在着“实际恶意原则”。第3款但书曰：“不是有意诬陷，而是错告，或者检举失实，不适用前两款规定。”在福建网友案中，判断范燕琼、游精 佑、吴华英是否犯诬告陷害罪时，三人行为是否“有意”或“故意”是定性的关键。
公诉人认为，“三人代写帖子和制作视频，有主 观故意，使聂某等受到刑事处罚”。但需注意的是，此“故意”非彼“故意”，仅证明“故意控告”远远不够，必须证明是“故意诬告”。
公诉人认为：三人在警方发布真相说明后，仍在 网上传布不实信控告，可证明三人“明知控告的事实虚假，仍然有意诬陷”。这种推理非常粗陋。
参照美国侵权法上“诬告陷害”行为的构成要件 理论，即要证明举报人有诬陷恶意，需经过相当因由规则的检测：即使举报不真实，但如果存在相当的原由与事实，使得举报人作为一个普通人可以合理地相信被举 报人存在犯罪嫌疑，诬告陷害则不构成。
由此考察，范燕琼、游精佑、吴华英的行为具有 相当因由：范燕琼称，死者母亲林秀英在叙述女儿惨死的过程时，非常动情，足以让她相信其真实性。这一自辩可为任何一位善良的百姓所接受，属情理之中。
此外，在中国的现实生活中，政府的调查结论造 假现象频出，培育了民众对政府调查报告的普遍不信任心理。游精佑等人对政府的调查结论质疑并反驳，既是法律权利，也是常人的反应。
再者，范燕琼、游精佑、吴华英的行为仅是转 述、整理和制作视频，而非捏造事实，所以，不应获罪。
超越微观的法律技术层面，从宏观的政治与社会 背景分析，范燕琼等人更不应获罪。
随着民众权利意识日盛，在维稳的借口下， NGO不断被打压，律师介入敏感案件也被严控，制度化的法律援助供应因此减少。由此，中国社会出现一批职业或半职业的“维权个体户”，他们利用“一呼百 应”的网络环境，以维护公民权利为事业，虽然时有极端言行，但在道义和人格上令人尊重。范燕琼、游精佑、吴华英等人即属此列。
面对网络过激言行，政府最好的应对是仁慈与厚 道，正如1802年美国总统托马斯·杰斐逊（Thomas Jefferson）写信给检察长宽恕诽谤他的人时所说：“面对诽谤，政府应当以宽容的心胸和勤勉的工作代替惩罚，这是最有效的方法。” 但中国的一些基层政府和官员，显然没有这般仁慈与厚道。它们权力在手，反击起来往往狂傲不羁，甚至在技巧上，也不那么光明正大。例如，2009年12月 23日，福州市司法局下达对本案辩护律师林洪楠停止执业一年处罚的决定，理由竟然是七年前林洪楠律师一起“泄密行为”。
更令人失望的是，在处理此类案件时，因为缺乏 实质上的权力制衡机制，中国的司法机关通常形成一种相互绑架式的办案模式，而不是相互纠错式的办案模式。
一个错案，始作佣者可能是公安局或者检察院，甚至可能是政法委。但是，一旦起步错了，往往将错就错，一错到底—检察院 被公安局绑架，法院被检察院绑架，甚至公检法被政法委绑架。除非出现强大的高层力量，或者海啸般的民意反抗，才能斩断绑架铁链。这种体制才是范燕琼、游精 佑、吴华英们的真正敌人。
政府和官员将诬告陷害和诽谤罪名据为私器，滥 用权力，打击报复，将构成对公民言论自由和民间维权行动的“核威慑”。若任由这种威慑泛滥，在宪政意义上的权力制衡结构在中国尚未建立之时，初现端倪的公 民言论和网络舆论对政府和官员公权力的微弱制衡也将毁于一旦。
博文
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